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定罪模型:“糖葫芦”还是“金字塔”

——以减轻责任能力的精神病人犯罪为例验证展开

时间: 2012-09-24 17:04 来源: 浠水法院

内容提要

所谓定罪模型是对定罪的宏观研究,是指依照哪一种法律模型来解决定罪问题,相当于刑法学体系中的犯罪成立(或“构成”)理论体系。[1]作为模型之于司法实践的意义,就在于需要将其同实在的行为相比较——行为符合总体的定罪模型就可以得出行为构成犯罪的结论,该行为又符合某一具体的犯罪构成模型就可以知道行为具体触犯了什么罪名(不同的罪名具有不同的具体构成模型)。对于司法者而言,头脑中有了犯罪成立的模型,执法中就获得了将刑法付诸具体行为的操作程式。[2]司法部颁发的《2009年国家司法考试大纲》卷二刑法编,首次以犯罪阶层构造体系取代居通说性地位的四要件耦合式犯罪构成体系作为国家统一司法考试的内容推广普及,其意义不逊于新颁布一部刑法典,决非理论之争不足为虑那么简单,这一犯罪成立体系(或者说定罪模型)的变化必将对刑事司法实践产生重大影响。笔者通过将同一案例置于两大模型之中操作演示,发现阶层递进模型不仅具有澄清要素耦合模型下存在的犯罪客体、刑事责任能力、正当防卫理论上的争议,同时具有程序控制的正当化功能,对于限制量刑恣意起到很好的作茧自缚的效应,值得在司法实践中推广。

关 键 词:阶层递进式   要素耦合式   定罪模型

正文:

所谓定罪模型是对定罪的宏观研究,是指依照哪一种法律模型来解决定罪问题,相当于刑法学体系中的犯罪成立(或“构成”)理论体系。[3]作为模型之于司法实践的意义,就在于需要将其同实在的行为相比较——行为符合总体的定罪模型就可以得出行为构成犯罪的结论,该行为又符合某一具体的犯罪构成模型就可以知道行为具体触犯了什么罪名(不同的罪名具有不同的具体构成模型)。对于司法者而言,头脑中有了犯罪成立的模型,执法中就获得了将刑法付诸具体行为的操作程式。[4]司法部颁发的《2009年国家司法考试大纲》卷二刑法编,首次以犯罪阶层构造体系取代居通说性地位的四要件耦合式犯罪构成体系作为国家统一司法考试的内容推广普及,其意义不逊于新颁布一部刑法典,决非理论之争不足为虑那么简单,这一犯罪成立体系(或者说定罪模型)的变化必将对刑事司法实践产生重大影响。撇开何种模型为优的理论纷争不论[5],笔者以一个共和国最基层的刑事法官所具备的浅薄知识及能力,就同一案例在两大模型下分别进行操作验证,以明了其中的优点与缺点、别扭与不适,权当一次纸面上失误的经历,以为真实的实践操作汲取经验、总结教训。因为,评价任一模型的优劣高下,无非遵循两个标准:其一是是否符合逻辑(逻辑自足性),其二是是否好用(实用性)。[6]如果理论无法转化为实践操作,其实用性便遭到置疑,最好的理论也仅仅是理论而已。本文的目的止于此,也不尽如此。

一、“两大”模型的基本内容简述

㈠要素耦合式由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。在该模型下认定一行为是否构成犯罪,一般先将四大要件先分而论之然后加以整合,各要件间系一种共存关系,一有俱有、一无俱无,要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性。[7]与日常生活中,制作糖葫芦的工序有类似之处,故笔者谓之“糖葫芦”模型。基本内容如下[8]

⒈犯罪客体,是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。刑法总则条文在规定犯罪的概念时概括列举了刑法所保护的社会关系的各个方面,分则条文规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上,因此,犯罪客体是任何犯罪成立都不可或缺的要件,只不过不同的犯罪所侵害的具体客体有所不同而已。由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来,因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备要件。

⒉犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现,包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此,犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的,概括起来,首先包括危害行为,只有通过危害行为,社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为,犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征,因此,危害行为是犯罪构成的核心要件。其次,犯罪客观方面包括危害结果,即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害的,不属于犯罪。危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件,除危害行为和危害结果外,有些行为必须在特定的时间、地点实施或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此特定的时间、地点、方法成为某些犯罪构成的客观方面的要件。这些特殊要件对某些犯罪的成立具有决定性意义。

⒊犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位,因此,犯罪主体表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。主体主要是指自然人。此外,单位也可以构成一些犯罪的主体。根据刑法规定,未达到法定刑事责任年龄或不能辨认或者控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格,达到相对负刑事责任年龄的自然人只能成为刑法所列举的某些特别严重犯罪的主体。达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人称为一般主体。此外,有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成,这类犯罪的主体称为特殊主体。

⒋犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果所持的主观心态。因此,犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过,即犯罪的故意或者过失。主观上既无故意又无过失,即使行为在客观上造成了损害结果。行为人对此也不负刑事责任。因此,罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外,刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成,因此,犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。

㈡阶层递进式:由构成要件该当性、违法性和有责性构成。由于这三个要件之间具有层次性,因而理论上一般称之为犯罪的阶层构成体系。与沙滩戏耍时的堆沙筑塔,层层夯实,故谓之“金字塔”模型。其基本内容如下[9]

⒈构成要件该当性,是指构成要件的实现,即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。行为是否符合构成要件的该当性,必须考虑以下因素是否存在:⑴实行行为。该当构成要件的行为称为实行行为,它又可以分为作为与不作为,由此构成作为犯与不作为犯。作为犯是指积极实施身体行动的犯罪,如抢劫罪、强奸罪都属于这一类犯罪。不作为犯又分为两种:一是纯正的不作为,即以刑法规定只能以不作为方式才能构成的犯罪;二是不纯正的不作为,即以不作为的方式实现了刑法分则中以作为为基本模型所设定的犯罪。⑵行为客体,即受到犯罪所直接侵害的人或者物。⑶因果关系,指实行行为与危害结果之间是否存在刑法上重要的因果联系,从而确定对行为是否可以进行客观归责。⑷构成要件故意,指在认识符合构成要件的外在客观事实之后企图实现的意思。一般认为,构成要件的故意不包括违法性的认识,因而与作为责任要素的故意在内容上存在差别。⑸构成要件过失,指不认识也不容认构成要件的结果,由于不注意,即由于违反注意义务而引起结果的发生。

⒉违法性,是指行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。行为具备构成要件该当性还不构成犯罪。是否构成犯罪,还须考察该行为是否具有实质的违法性。构成要件是违法行为的类型,具有违法性的推定功能,即如果行为符合构成要件,一般就可以推定该行为属于违法。但如果行为具有刑法上所规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由,则该行为不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由,以及自救行为、义务冲突、被害人承诺、执行职务、正当业务等超法规的违法性阻却事由。

⒊有责性,即责任,是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责(亦称之意志形成的非难可能性)。在责任论中,包括以下要素:⑴责任能力,即成为非难可能性前提的资格。凡是具有认识能力和控制能力的人,就认为具有责任能力。⑵故意责任,作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上,具有违法性意识以及产生这种意识的可能性。⑶过失责任,作为责任要素的过失是指违反主观注意义务而具有的非难可能性。⑷期待可能性,是指在行为当时的具体情况下,期待行为人作出合法行为的可能性。如果不能期待行为人实施其它适法行为(即缺乏期待可能性),就不能对其进行法的非难,因而不存在刑法上的有责性。

二、要素耦合模型下的同一案例

刑法理论建构模型,司法运用理论模型动态地切入具体事案,这是理论与实践良性互动的一种征表。本文选取用以验证“两大”模型的同一案例为“邓玉娇故意伤害案”,案情如下[10]

2009年5月10日晚,邓贵大、黄德智等人酒后到该县野三关镇雄风宾馆梦幻娱乐城玩乐。黄德智强迫要求宾馆女服务员邓玉娇陪其洗浴,遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满,对邓玉娇进行纠缠、辱骂,在服务员罗某等人的劝解下,邓玉娇两次欲离开房间,均被邓贵大拦住并被推坐在身后的单人沙发上。当邓贵大再次逼近邓玉娇时,被推坐在单人沙发上的邓玉娇从随身携带的包内掏出一把水果刀,起身朝邓贵大刺击,致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智上前对邓玉娇进行阻拦,被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重,经抢救无效死亡;黄德智所受伤情经鉴定为轻伤。经法医鉴定,邓玉娇为心境障碍(双相),属部分(限定)刑事责任能力。

为了便利犯罪构成模型与实践相对接,传统理论对犯罪构成作了化整为零的分解——将一个完整的构成模型拆开,分割为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四大要件,以分别进行案件事实是否符合的考察;如果一个要件的不符合都意味着整体模型符合性的缺损,都可得出案件不构成犯罪的结论。这种操作方法可称为“块块分割,逐块分析,综合评价”。[11]循着这一思路,逐块分析如下:

第一块:犯罪客体,即:我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。本案中,邓玉娇刺死了邓贵大、刺伤了黄德智,犯罪的具体客体——为我国刑法所保护的公民的生命、健康权受到了侵害。第二块:犯罪客观方面,即:危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等犯罪活动的客观外在表现。具体到本案则为邓玉娇因被黄德智、邓贵大误认为是“水疗区的服务员”,而受到黄、邓等人纠缠。在当时脱困无望的情况下,邓玉娇在用双脚将邓贵大蹬开后。邓又再次逼近时,邓玉娇从手提包中抄出水果刀朝邓贵大刺击,致邓贵大死亡、黄德智轻伤的后果。第三块:犯罪主体。在主体要件中考察的是行为之主体作为社会正常人的一般性条件,即成为“犯罪”之主体的基本资格。主体要件的核心要素为行为人具备刑事责任能力,这种辨认并且控制自己行为的能力,属于自然人在社会生活中正常成长所自然习得的一种长期稳定的心理特征。[12]本案中,行为人邓玉娇年满21周岁,符合刑事责任年龄这一条件;经鉴定其系心境障碍(双相)之精神病人,具部分(限定)刑事责任能力,符合犯罪主体的构成条件。第四块:犯罪主观方面。考察的核心是主观罪过,即行为人实施犯罪行为的主观心态究竟是故意还是过失。这也是在死亡结果发生——生命权、健康权受到侵害后,区分故意杀人罪、故意伤害(致人死亡)罪、过失致人死亡罪的关键一环。 认定故意伤害致人死亡与故意杀人,不能简单地从主观故意或者客观行为方面来认定,必须具体问题具体分析,围绕、综合整个案情考察各种因素,作出准确判断。从对第二块客观方面的分析来看,将邓玉娇的行为理解为为了摆脱困境而挥刀乱刺,而且,在邓贵大倒下后,邓玉娇并没有进一步用刀刺杀,而是主动向公安机关投案自首。综合这些因素,基本上可以排除邓玉娇杀人的故意,因此将邓玉娇的行为定性为具有伤害故意,符合常理。

按照四要件构成理论,经过对上述四块的综合分析,应该是可以认定邓玉娇的行为构成故意伤害(致人死亡)罪,接下来该是综合全案情节考虑量刑问题。但是,这样的分析是否符合真实案情,在分析的过程中,我们忽略什么?误读了什么?

其一、犯罪客体问题。实践中,在面对如上案例时,撇开犯罪的客观要件、主观要件,孤立、单纯地分析犯罪客体几乎没有可能。因为,“无行为则无犯罪”,具体的人死亡或者受伤原因有多种多样,不一而足。离开了危害行为,我们甚至不能仅凭一个人的死亡,就断言有什么“为刑法所保护的社会关系受到了侵害”。只有把具体人的死亡或者受伤与危害行为联系起来,我们才能分析直接客体——生命权、健康权是否受到了侵害,才可以进一步分析是谁,以何罪过心态侵害了受害人的生命权、健康权。同时,在预备犯、未遂犯、中止犯成立犯罪的场合,由于意欲的危害结果没有现实地发生,我们连从结果出发分析犯罪客体的依凭都无法找到,只能越过第一块犯罪客体的分析直接分析危害行为。由此,说明犯罪客体“与客观要件、主体要件、主观要件并不处于同一层次”,因为“犯罪客体本身是被侵害的法益”,它“是被反映、被说明的对象,而犯罪客观要件、主体要件与主观要件,从不同的角度说明行为侵犯的是何种法益以及侵害的程度”,[13]如果离开主客观方面的特征,仅仅凭借犯罪客体认定犯罪性质,难以甚至不可能达到目的,实践中也不可能严格遵循犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的序位去分析具体的案例,而是根据具体的案件事实,随机地在四要件中选择一个切入点进行分析。这恐怕也是四要件犯罪构成理论上有“犯罪客体不是构成要件”[14]、“犯罪客体不是共通要件”、[15]“犯罪客体的定义必须重新界定”[16]等等争议的一个原因。

其二、犯罪主体问题。本案中,邓玉娇系减轻责任能力人,符合犯罪主体条件,具有承担刑事责任的能力。假如这样理解必然会生出如下疑问:第一、在邓玉娇的行为是否构成犯罪尚未分析完成,如何能够在犯罪主体这一块就分析其刑事责任问题?果真如此,岂不是任何人只要具备刑事责任能力、即使你没有实施犯罪,刑法规范都拟制你是犯罪主体,都应当承担刑事责任。[17]第二、邓玉娇的责任年龄、责任能力均符合主体条件,但是其精神病状况及程度是否影响主观罪过,从而影响此罪与彼罪的认定?如果影响,那么在主体条件已经符合的情况下,谁会在分析主观罪过的同时去分析主体情况;即使分析,二者之间相互绞缠怎么理清头绪?实践中不仅难以操作,见诸报端的刑法专家就具体的刑事案件也未见有这样的分析意见。[18]笔者的疑惑,在刑法理论也没有达成共识,有学者主张“直接使用刑事法定年龄与辨认控制能力的概念,取消刑事责任年龄与刑事责任能力的概念”;[19]有学者主张将“刑事责任年龄和刑事责任能力改为法定年龄和行为能力”;[20]即使是坚持四要件犯罪构成理论的权威学者也承认“既然是犯罪以后才产生承担刑事责任的问题,那么,刑事责任的能力问题当然也应当在犯罪之后才能论及”。“我国刑法理论是将辨认和控制自己行为的能力当成了承担刑事责任的条件”,“混淆了行为(犯罪)能力与责任能力的界限”。[21]

其三、排除社会危害性行为。既然定罪模型是形式与实质的总和,那么行为已经符合定罪模型,就可以认为在对全案事实分析的过程中,已经排除了行为外表上似乎符合犯罪构成的诸要件但在实质上不构成犯罪的情况,没有必要在模型之外,再行分析是否存在不符合模型的情况。但是,在面对如上案例时我们还是心存疑问,邓玉娇因何而伤人?其行为性质是正当防卫、特殊防卫还是防卫过当?必须在定罪模型之外,去探寻排除犯罪的事由。这样的疑问说明,正当防卫、紧急避险等行为并不是根据犯罪构成(定罪模型)所得出的结论,而是根据行为不具有社会危害性这一实质判断的结果。显现出要素耦合模型下,行为形式上符合犯罪构成与实质上符合犯罪构成的矛盾,导致难以从刑事政策上进行区分,产生“犯罪构成(定罪模型)是形式或外表的东西,不具有实质内容,不能作为认定犯罪的最后依据”的理论争议。[22]

三、阶层递进模型下的同一案例

在阶层递进模型下,对行为是否成立犯罪须进行三次评价,构成要件该当性是事实评价,为犯罪提供行为事实的基础;违法性是法律评价,排除正当防卫等违法阻却事由;有责性是主观评价,为追究刑事责任提供主观根据。构成要件该当性、违法性、有责性三者之间的关系是:构成要件该当性具有推定功能,只要行为符合构成要件,原则上可推定构成犯罪;存在违法性,原则上可推定行为人有责任。构成要件该当性、违法性考虑一般情况,其评价标准对所有人平等适用,违法阻却、责任是考虑特殊、例外情况,当存在例外情况时,递进式推理即中断。[23]三个阶层的位阶固定,层层递进,判断顺序绝对不可颠倒。

就例示的如上案例进行分析,我们首先面对的是第一阶层:构成要件该当性,其中包括主体、行为、行为客体、因果关系、构成要件的故意或过失等要素。本案中,邓玉娇在躲避邓贵大的纠缠不能的情况下,用随身携带的水果刀刺击邓贵大致邓贵大受伤死亡,邓贵大之死与邓玉娇的伤害行为有因果关系;基于一般人的认识能力,以刀刺向他人身体,无论什么部位,都可能造成他人身体的伤害,邓玉娇仍用刀刺击他人放任结果的发生,在主观上系属故意。至此,邓玉娇之行为符合故意伤害罪这一不法类型的轮廓,为进一步分析其行为性质提供了事实基础。

接下来进入第阶二层的分析,即:违法性判断。邓玉娇的行为如果不存在阻却违法事由,一般可以推定其行为具有违法性,因为人的生命、健康权系刑法所保护的重要法益。那么,邓玉娇的行为是否存在阻却违法事由?这是阶层递进模型中应予分析的重要环节。由本案的起因分析,黄德智要求邓玉娇“陪浴”遭到拒绝后,邓贵大、黄德智继而辱骂邓玉娇且不听其他服务员的劝阻,其中邓贵大两次将欲离开现场的邓玉娇推坐在单人沙发上,当邓贵大再次逼近邓玉娇时,邓玉娇在用双脚凳踢仍不能力阻止邓贵大的行为时,用随身携带的水果刀刺击邓贵大致其死亡。可以认为,邓玉娇在合法权益造到现实的不法侵害时,为维护自身权益而实施防卫行为,但其防卫行为明显超过了必要限度,系属防卫过当,应当负刑事责任,并不阻断其行为的违法性,但是应当减轻或者免予刑事处罚。同时,正当防卫应当针对不法侵害人本人实施,邓玉娇刺伤阻拦其继续实施伤害行为的黄德智的行为,属假想防卫。

按照阶层递进模型,各构成要件具有推导性,行为符合构成要件该当性、违法性,原则上可以推定行为人有责,如果存在例外的情况,还需要进入第三阶层:有责性判断。本案中,行为人邓玉娇系患有心境障碍(双相)的精神障碍者,具有部分刑事责任能力,其于行为时是否具有违法性意识以及产生这中意识的可能性。可以从以下方面判断:1、结合司法精神病学鉴定结论,考察其行为时、行为前后的言行和精神状况;2、结合案件基础事实,考察其行为的动机和诱因,行为人所追求的目的,行为时所使用的意志的持久性和使用的方法等等,综合予以判定。据上两个阶层的分析,行为人邓玉娇对可能伤害邓贵大在主观上是能够认识,对行为的法律后果也有预见,但其放任结果的发生,在主观上可以判定为具有间接故意,行为人邓玉娇的行为成立故意伤害罪。

经过上述三个阶层的判断,我们会发现在要素耦合模型中存在的三个疑问,在阶层递进模型下在一定程度上得到了缓解:第一、关于犯罪客体问题。客体具有对象性属性,…就是主体本质力量所能达到的外在世界,是主体活动所设置的对象。[24]在阶层递进模型下,不存在犯罪客体,但存在行为客体和保护客体。行为客体是指犯罪行为具体指向或者作用的人或物。而保护客体是指法益,即刑法保护的某种利益。保护客体是在犯罪概念中阐述,而作为犯罪构成要件的是行为客体。[25]第二、关于刑事责任能力问题。阶层递进模型一般将主体本身与主体的身份归入客观的构成要件要素,而将责任能力与责任能力归入责任要素。刑事责任能力是犯罪成立的条件,而不是犯罪主体的条件,这样将辨认控制能力作为刑事责任能力的内容具有合理性。澄清了要素耦合型下,“一个人在没有犯罪之前就是犯罪主体,还是在犯罪之后才是一个犯罪主体”的误读。第三、关于正当防卫问题。阶层递进模型明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由,从而有利于在刑事政策上得出不同结论。例如,正当防卫属于违法阻却事由,因而肯定其合法性,甚至肯定正当防卫是个人权利;而13周岁的人“故意”杀人,是责任阻却事由,该行为依然侵犯了人的生命,不具有合法性,更不能肯定其为权利。[26]要素耦合模型,难以做出这种明确的区别,因而对不构成犯罪的事由,未能从刑事政策上得出不同的结论。

笔者就以上案例涉及的理论在“两大”模型下作一比较,并非说明一种模型相较于另一种模型具有更强的优势,因为有理论就有争议,这是学术的常态。相较于要素耦合模型而言,阶层递进模型也并非铁板一块,由对例示案例进行分析时,笔者对于构成要件故意、过失与责任故意、责任过失的区分常有迷惑,虽然行为符合构成要件该当性、违法性一般可以推定有责性,但是在例外情况如减轻责任能力的行为人犯罪,如何区分责任故意、过失,很是为难,这除了笔者的知识能力存在欠缺外,理论上亦有认为将故意、过失分居两个层次,除了体系建够的需要之外,还有何必要的置疑。[27]即使在德国、日本犯罪阶层构造体系也有:⑴符合构成要件——违法性——有责的见解;⑵行为——符合构成要件——有责的见解;⑶行为——违法(不法)——有责(责任)的见解之间的对立。这三种见解的对立体现在,首先,犯罪概念的最初要素是符合构成要件还是行为,其次,符合构成要件和违法是一体的要件还是个别要件,等观念上的不同。[28]就整个犯罪论体系而言,亦存在:(1)难以顾及个别(案)正义;(2)对犯罪成立与否的判断显得比较僵化;(3)缺乏刑事政策的考量;(4)概念抽象化,导致解决问题缺乏具体标准,等等缺陷。[29]

四、“两大”模型的实用性评介

定罪模型作为理论贡献于实践的分析工具,其是否具有实用性,应当从司法人员特别是法官的视角进行考察,即:法律思维是否具有一贯性,认定犯罪是否具有确当性,模型是否具有作茧自缚的功效,是否能为实践所掌握和运用等方面进行评价。分述如下:

㈠思维的逻辑性。法律思维系“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”[30]的思考方式,用以保证法律职业人员能够沿着一贯性、无矛盾性和明确性的逻辑思维轨迹解决法律问题。通过对例示案例的验证演示,笔者认为严格按照要素耦合模型:犯罪客体——客观方面——犯罪主体——主观方面的排列顺序,在面对具体的案件事实时几乎没有运用的可能,譬如在分析犯罪客体时,如果不与客观方面相联系,不可能单纯地分析客体,存在任意选择要件作为切入点的问题;在判断犯罪主体条件时,一旦主体条件符合,又会割裂主体的条件与其他要件之间的联系;作整合分析时,各要件之间又缺少推导性,也没有明确的逻辑始项,要件之间相互绞缠、思维含混不清,不能反映认定犯罪的司法逻辑进程,也不利于司法人员的法律思维的培养。相反,严格按照阶层递进模型:构成要件该当性——违法性——有责性,在认定犯罪时检验顺序依次就是代表犯罪常态类型构成要件该当性,其次是行为时有无出于特殊而法律可以容忍的阻却违法状况,最后是行为人本人是否具备应该予以谅宥的阻却罪责事由,三个阶层之间环环相扣,层层递进,逻辑顺序清晰且确定,在第一个肯定性和假定性的阶层判断满足之后再进行下两个阶层的否定性检验,逐层排除,最后得出是否成立犯罪的结论,[31]反映了定罪的司法逻辑,有利于法官法律思维能力的培养。

㈡定罪的确当性。犯罪构成理论(定罪模型)在司法活动中之真实运作,在很大程度起着“罪与非罪、此罪与彼罪”的区分标准作用。[32]要素耦合模型系用“块块分割,逐块分析,综合评价”的方式认定犯罪,这样,客体要件的先导性作用使案件事实的要害得以显露——刑法设定某罪意欲保护什么法益而行为是否对之侵损——循此思路便能够针对性地切入条文及个罪,具有定罪便捷的效用。[33]但是,也存在“入罪”容易,“出罪”难的问题。如跳楼自杀砸死人的行为,[34]很容易齐备四要件:甲被自楼上跳下的乙砸死了,乙系成年且智力健全的人,应当预见自己的跳楼行为可能砸死人,但其轻信能够避免以致后果的发生,乙的行为构成过失致人死亡罪。要想使乙“出罪”,法官是难以在四要件之内找到否定性理由,行为人也难以提出不符合要件的抗辩意见,这些理论均须在模型之外去分析。同样的事件,在阶层递进模型下由于其具有逐层检验、逐层排除的功效,我们可以在有责性判断中找到责任阻却事由:在当时情况下,不能期待行为人自楼上下坠时,为避免伤害他人而改变方向。乙的行为属意外事件,不成立过失致人死亡罪。由上分析,我们可以看出阶层递进模型一层未分析完成便不能进入下一层,层层相扣,可以避免遗漏应当检验的要件,同时,使被告人于模型内提出抗辩意见成为可能,这在一定程度上可以保证定罪的确当性,也有利于避免刑法适用的危险:其一,一旦发生引起人心冲动的案件,人们要求科处刑罚的感情强烈,便存在法律虽无明文规定也科处刑罚的危险;其二,一旦发现行为人的内心恶劣,便存在不考虑其行为是否侵犯法益而科处刑罚的危险;其三,一旦造成严重结果,便存在不过问行为人的主观心态即科处刑罚的危险[35]

㈢量刑的正当性。定罪模型作为识别犯罪、科处刑罚的标准、规格或最起码的必要条件,[36]必须为司法者设定和提供一种行为准则,在实践中应当起到指导认定犯罪,作茧自缚、限制量刑恣意的程序性作用。因为程序暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件被置之程序的那一刻开始,就与社会发展的因果链隔离了。所谓“受理之中”意味排斥其他处置方式,…在一定限度内的“缓期判断”或者“冷处理”是程序应付复杂多变的社会形势的一种妙用。[37]要素耦合模型虽然在整体上具有静态考察犯罪的优势,但由于其在认定犯罪过程中,存在各要素一荣俱荣、一损俱损及要素排列、要件检验任意性的缺陷,很难起到作茧自缚的效应,对于限制量刑恣意几乎没有实益。这一点从邓玉娇故意伤害案的判决结果中可以得出结论。从本案的量刑结果看,如果说邓玉娇在一个概括故意支配下其行为造成致一死一伤的后果构成故意伤害罪,但是,邓玉娇伤害邓贵大的行为具有防卫过当性质,因此应当减轻或者免除处罚情节,但对于伤害黄德智则系假想防卫并无法定的从轻、减轻或免除情节,在量刑时能否对全案适用免予处罚,这是很有疑问的,难免有估堆量刑之讥。相反,在阶层递进模型中,由于存在模型要素次序判断、要素检验全面等优势,这种程序性特征,在一定程度上能够起到作茧自缚的效应,同时,阶层递进模型将辩护机制引入其中,使得在罪责方面存在交涉可能,从而能够避免量刑的恣意。

㈣推介的可行性。犯罪阶层构造体系由理论之争步入实践操作层面,这已经是难以阻拦的事实。捍卫四要素耦合模型的学者反对将阶层递进模型引入中国刑法学体系的众多理由中,有一条是“更为重要的是,在刑事司法实践中,给予四要件犯罪构成理论的评价基本上都是肯定的。实务界普遍的观点是四要件理论方便、实用”[38]。姑且不论实务界是否真的有这种认识,这里打个简单的比方——四要件耦合模型之于司法实践,如同包办婚姻下男女,行也好、不行也好都得过下去,既然如此何不以自恋的心态夸奖彼此一番,以求得心理平衡呢?反对将阶层递进模型引入中国刑法学体系的学者还有一条理由是“在中国大陆地区,人多地广,各地刑法学研究水平高低不一,司法人员素质良莠不齐,在这样的情况下,将一种广为传播、久为人知的理论予以清除,而重建一种所谓新的知识体系,谈何容易!”[39]其实,这种阶层递进模型所谓“新”,其实也不“新”,客居日本多年的张明楷教授独著的《刑法学》几乎是刑事司法实践人员案头的必备书籍,氏著之《刑法学》名义上是对四要件犯罪构成理论的坚持,但是骨子里却是向读者展示犯罪阶层构造体系,加之其多年“主刀”编著全国统一司法考试刑法编,已经为引入犯罪阶层构造体系奠定了基础,现在又有陈兴良教授“主刀”编著的《2009年全国司法考试辅导用书》推介经其改造后的犯罪阶层构造体系,我们有理由相信,假以时日这一阶层构造体系会为每一名刑事实务人员所掌握。当然,“完美只存在于想象之中…任何犯罪论体系总是残缺不全的,总是有瑕疵的,而残缺不全和有瑕疵的犯罪论体系又给人们以想象和继续探索的空间。任何犯罪论体系都有其局限性,完美的犯罪论体系是不存在的。”[40]

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[1]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第571页。

[2]冯亚东、胡东飞:《犯罪构成模型论》,载《法学研究》2004年第1期。

[3]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第571页。

[4]冯亚东、胡东飞:《犯罪构成模型论》,载《法学研究》2004年第1期。

[5]这方面的论争多年、文章很多,最近者可见高铭暄教授著《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》、陈兴良教授著《犯罪论体系:比较、阐释与讨论》、冯亚东教授著《中德(日)犯罪成立体系比较分析》、邓君韬博士《犯罪构成之“模型”意义解析》、车浩博士《犯罪构成理论:从要素集合到阶层体系》等论述。

[6]转引自邓君韬:《犯罪构成之“模型”意义解析》,载赵秉志主编:《刑法评论》2006年第3卷,法律出版社2006年版。

[7]陈兴良:《犯罪论体系:比较、阐述与讨论》,载《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版。

[8]参照高铭喧、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版摘要形成。

[9]参照国家司法考试辅导用书编辑委员会编著之《2009年国家司法考试辅导用书》(第二卷)刑法编摘要并略有改编。更详细的内容可见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版。

[10]郭清君、周泽春、陈君:《邓玉娇一审被判免予刑事处罚》,载《检察日报》2009617第一版。

[11]冯亚非:《犯罪构成模型论》,载《法学研究》2004年第1期。

[12] 冯亚非:《中德(日)犯罪成立体系比较分析》,载《法学家》2009年第2期。

[13]张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第134页。

[14]张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第134页。

[15]刘艳红:《刑法学总论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第56页。

[16]侯国云:《当今犯罪构成理论的八大矛盾》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2004年第4期。

[17]周光权:《犯罪构成理论:关系混淆及其克服》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2003年第6期。

[18] 祥见郭清君、周泽春、陈君:《邓玉娇一审被判免予刑事处罚》,在《检察日报》2009年6月17日第二版。

[19]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第167页。

[20]侯国云:《辨认控制能力不等于刑事责任能力》,载《中国人民公安大学学报》2005年第6期。

[21]高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期。

[22]转引自陈兴良:《犯罪论体系:比较、阐释与讨论》,载《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版。

[23]陈兴良:《犯罪论体系:比较、阐述与讨论》,载《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学社2004年版。

[24]陈兴良:《主客观相统一原则:价值论与方法论的双重清理》,载《法学研究》2007年第5期。

[25]陈兴良:《犯罪论体系:阐述、比较与讨论》,载《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版。

[26]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第175页。

[27]高铭暄:《论四要件构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期。

[28]〔日〕曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第180页。

[29]转引自张明楷《犯罪构成理论的课题》,载《环球法律评论》2003年第3期。

[30]王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001年版,第1页。

[31]车浩:《犯罪构成理论:从要素集合到阶层体系》,载《北大法律信息网》http://article.chinalawinfo.com/article-detail.asp?articleid=447442009616访问。

[32]冯亚东:《犯罪认知体系视野下之犯罪构成》,载《法学研究》2008年第1期。

[33]冯亚东:《中德(日)犯罪成立体系比较分析》,载《法学家》2009年第2期。

[34]广州讯:《广州奇闻,大学生跳楼砸死人判监》,载《联合早报》网,http//www.zaobao.com/wencui/2009/06/xmrb090622a.shtml,2009622访问。

[35]张明楷《犯罪构成理论的课题》,载《环球法律评论》2003年第3期。

[36]冯亚东、胡东飞:《犯罪构成模型论》,载《法学研究》2004年第1期。

[37]季卫东:《法律秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第19页。

[38]高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期。

[39]高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期。

[40]曲新久:《犯罪论体系片语》,载《政法论坛》2003年第6期。